Особенности трудоустройства иностранцев

Мнение наших экспертовОсобенности трудоустройства иностранцев

Особенности трудоустройства иностранцев

Трудоустройство иностранцев в настоящее время является чрезвычайно актуальным вопросом среди российских работодателей. Это обусловливается рядом причин: неквалифицированный иностранный труд является более дешевым по сравнению с российским в том случае, если речь идет о «безвизовых» иностранцах; динамично развивающийся бизнес зачастую требует привлечения высококвалифицированных опытных иностранных топ-менеджеров, которые работают в крупных российских и западных компаниях и другие. В связи с этим работодатели часто сталкиваются с необходимостью принять на работу иностранца, процесс трудоустройства которого имеет свои специфические особенности.

Согласно статье 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.06.2002 №115-ФЗ (далее – Закон об иностранцах) иностранные граждане могут свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. Ограничения, установленные Постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу» от 11.10.2002 №755, запрещают иностранцам работать на объектах и в организациях Вооруженных Сил РФ, других войсках и воинских формированиях, структурных подразделениях по защите государственной тайны и подразделениях, осуществляющих работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов власти и организаций, организациях, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляется разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий.

Порядок оформления иностранных граждан на работу на территории Российской Федерации напрямую зависит от их правового статуса, который определяет и влияет на отношения, возникающие в связи с осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой деятельности. В соответствии со статьей 2 Закона об иностранцах иностранные граждане могут признаваться временно пребывающими в Российской Федерации, временно либо постоянно проживающими  в Российской Федерации.

Наибольший интерес на практике вызывает трудоустройство именно временно пребывающих иностранных граждан.  

Временно пребывающим в Российской Федерации признается иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получивший миграционную карту, но не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание. Исходя из требований статьи 6 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» от 15.08.1996 №114-ФЗ иностранные граждане обязаны при въезде в Российскую Федерацию и выезде за ее пределы предъявить визу, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Со многими странами СНГ Россия имеет двусторонние соглашения о безвизовых поездках. Поэтому всех временно пребывающих иностранных граждан можно условно разделить на две группы: те, которые пребывают в России в порядке, не требующем получения визы (далее – «безвизовые»), и те, которые пребывают в России на основании визы. Это имеет существенное значение, поскольку трудоустройство «безвизовых» иностранцев значительно отличается от трудоустройства «визовых».

Временно пребывающие «безвизовые» иностранные граждане.

Для того, чтобы «безвизовый» иностранный гражданин имел право трудиться в России, ему необходимо иметь разрешение на работу, которое выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу. Форма такого заявления содержится в Приложении №2 к Приказу ФМС России от 25 декабря 2006 года №370. Подавать такое заявление может либо сам иностранный работник, либо работодатель. Получает разрешение на работу иностранный гражданин лично.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Закона об иностранцах работодателям при привлечении «безвизовых» иностранцев разрешение на привлечение и использование иностранных работников иметь не нужно. Однако, такому работодателю необходимо уведомить органы миграции, занятости и налоговую инспекцию. При этом необходимо обратить внимание, что с недавнего времени срок уведомления органов миграции и занятости сократился с 10 до 3 дней. Так, в соответствии с Правилами подачи работодателем и заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 марта 2008 года №183 (далее – Постановление №183) работодатели обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения трудового договора с безвизовым иностранцем, уведомить соответствующие органы миграции и занятости. Для каждого из указанных адресатов работодатель оформляет 2 экземпляра бланка уведомления, один из которых отправляется адресату, другой – остается на почте, а у работодателя же в подтверждение остается отрывная часть бланка уведомления, в котором проставляется отметка о приеме.

Что касается уведомления налоговой инспекции, то анализ содержания подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Закона об иностранцах свидетельствует о том, что уведомлять налоговую инспекцию необходимо в отношении каждого иностранца, привлекаемого к осуществлению трудовой деятельности в России, независимо от того, в «визовом» или «безвизовом» порядке прибыли указанные граждане в Российскую Федерацию, в течение 10 дней со дня заключения трудового договора. Об этом же говорится в Письме ФНС от 14 февраля 2008 года №ШС-6-3/102@ «Об уведомлении налогового органа о привлечении и использовании иностранных работников». Следовательно, бытующие в практике разногласия о том, надо ли уведомлять налоговую при приеме на работу «безвизовых» иностранцев или не надо, необходимо решать положительно.

Еще одним важным моментом при приеме на работу временно пребывающих «безвизовых» иностранцев является вопрос о сроке трудового договора. Статья 58 ТК РФ устанавливает, что трудовые договоры могут заключаться на неопределенный и определенный срок. При этом случаи заключения срочного трудового договора законодатель строго ограничивает в статье 59 ТК РФ. При этом часть 1 статьи 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель имеет право заключить с работником срочный трудовой договор, и этот перечень расширительному толкованию не подлежит. Анализ этих случаев позволяет прийти к выводу, что возможность заключения срочного трудового договора связывается с невозможностью установления неопределенного срока трудовых отношений  ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Об этом же говорится в части 2 статьи 58 ТК РФ. Другими словами, срочность трудового договора по логике законодателя напрямую зависит от характера самой предстоящей работы, а не с правовым статусом принимаемых работников. Этот факт имеет исключительное значение при решении вопроса, относительно того, какой срок трудового договора устанавливать иностранцу при приеме на работу, при этом не имеет значения, в каком режиме пребывает иностранец – в «визовом» или «безвизовом».

Часть 1 статьи 59 ТК РФ не указывает на возможность заключения срочного трудового договора с временно пребывающим иностранцем. Исходя из вышесказанного, она и не должна содержать такого основания. Однако некоторые авторы утверждают обратное. Так, Л.В. Щур-Труханович считает, что с иностранными гражданами должны заключаться срочные трудовые договоры. При этом, он тут же оговаривается, что прямого указания на заключение с иностранными гражданами срочного трудового договора ни в Законе РФ, ни в статьях 58, 59 Трудового кодекса РФ нет[1]. Однако, это не мешает ему обосновывать свою позицию следующими аргументами.

Во-первых, Л.В. Щур-Труханович утверждает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона об иностранцах срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор с соблюдением требований данного Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию[2]. Полагаем, что в данном случае автор такого аргумента смешивает трудовые отношения с обязанностями иностранных граждан, которые они должны исполнять в соответствии с законодательством РФ, регулирующим вопросы режима их пребывания на территории Российской Федерации.

Вторым аргументом является тот факт, что разрешение на привлечение иностранных работников (в случае привлечения временно пребывающих «визовых» иностранцев) выдается, как правило, на 1 год с возможностью продления, но не более чем на 1 год. В том случае, если работник в визовом порядке въезжает на территорию Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности, то виза ему выдается на срок до 3 месяцев с возможностью ее продления путем выдачи многократной визы на срок действия заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации трудового договора, но не более чем на 1 год для каждой последующей визы[3].

Если следовать этой логике, то получается, что срочный трудовой договор должен заключаться со всеми работниками, чья возможность трудовой деятельности зависит от срока действия разрешительных документов. Так, врачи проходят раз в пять лет повышение квалификации, от результатов которой зависит их допуск к медицинской деятельности. А учреждения здравоохранения в свою очередь, как и многие другие учреждения и организации, подлежат обязательному лицензированию. Неполучение или аннулирование лицензии также влечет невозможность для таких учреждений и организаций выступать в качестве работодателя. Однако, эти обстоятельства не являются основанием для заключения срочных трудовых договоров с медицинскими работниками ввиду того, что неясно будет ли впоследствии продлен сертификат или выдана лицензия. Именно поэтому законодатель связал возможность заключения срочного трудового договора не с правовым статусом работника или работодателя, а с характером предстоящей работы. Так почему же для выполнения одинаковой работы, работодатель должен заключать с гражданином России бессрочный трудовой договор, а с иностранцем, который имеет оформленное разрешение на работу, срочный, ставя тем самым его в ущемленное положение только на том основании, что он иностранец? Получается, что в том случае, когда работник продлит себе разрешение на работу, а срок его трудового договора подойдет к концу, у работодателя будет формальная возможность не продлевать с ним трудовой договор. Поскольку каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав, в данной ситуации иностранный работник подвергается дискриминации.

Все эти аргументы, которыми обосновывается позиция о заключении срочного трудового договора с иностранным гражданином, носят косвенный характер и противоречат главному закону, регулирующему общественные отношения по поводу применения труда, Трудовому Кодексу Российской Федерации. Срочный трудовой договор с иностранцем должен заключать только в тех случаях, которые указаны в статье 59 ТК РФ на общих основаниях.

В том случае, когда по каким-либо причинам разрешение на работу иностранному работнику не продлевается, у работодателя есть законные основания для прекращения с ним трудового договора по пункту 9 статьи 83 ТК РФ.

Временно пребывающие «визовые» иностранные граждане.

Согласно пункту 4 статьи 13 Закона об иностранцах в отличие от «безвизовых» иностранцев, в случае трудоустройства временно пребывающих «визовых» иностранных граждан работодателю необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников.

Порядок выдачи работодателям разрешений на привлечение и использование иностранных работников установлен в Постановлении Правительства РФ от 15 ноября 2006 года №681 (Постановление - №681). Временно пребывающий «визовый» иностранец также должен иметь разрешение на работу. При этом согласно пункту 34 Постановления №681 разрешение на работу для каждого иностранного работника получает работодатель, который до этого момента должен пригласить иностранного гражданина в Россию в целях осуществления трудовой деятельности.

Приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника, в целях осуществления трудовой деятельности выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем в соответствующий орган. Одновременно с ходатайством о выдаче приглашения в целях осуществления трудовой деятельности работодатель представляет в Федеральную миграционную службу следующие документы: разрешение на привлечение и использование иностранных работников; документы, необходимые для выдачи разрешения на работу для каждого иностранного работника, указанные в пункте 22 Постановления №681.  Одновременно с приглашением в целях осуществления трудовой деятельности работодателю выдается разрешение на работу для каждого иностранного работника.

В соответствии с пунктом 13 Постановления №681, получив разрешение на привлечение и использование иностранных работников и заключив с временно пребывающими «визовыми» иностранными работниками трудовой договор, работодатель обязан осуществить следующие действия.

Во-первых, в месячный срок направить:

в орган занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности по форме, утверждаемой Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Федеральной миграционной службой (при этом такая форма не установлена);

в территориальный орган Федеральной службы по труду и занятости сведения о заключении трудовых договоров по форме, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 28 июня 2007 года № 450.

Во-вторых, также как и «безвизовых» иностранцев в десятидневный срок уведомить налоговую инспекцию (подпункт 4 пункта 8 статьи 18 Закона об иностранцах).

Временно и постоянно проживающие иностранные граждане.

Временно проживающим в Российской Федерации признается иностранный гражданин, получивший разрешение на временное проживание. Постоянно проживающим в Российской Федерации является иностранный гражданин, получивший вид на жительство.

До 15 января 2007 года временно проживающим иностранцам не требовалось иметь разрешение на работу при трудоустройстве, что уравнивало их положение с постоянно проживающими иностранными гражданами. Однако, Федеральным законом от 18 июня 2006 года №110-ФЗ были внесены изменения в пункт 4 статьи 13 Закона об иностранцах, и в соответствии с действующей на настоящий момент редакцией временно проживающие иностранные работники обязаны иметь разрешение на работу при трудоустройстве, в то время как для работодателя разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы не требуется.

Трудоустройство постоянно проживающих иностранных граждан максимально упрощено: ни иностранному работнику, ни работодателю не нужно иметь соответственно ни разрешения на работу, ни разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы.

При оформлении иностранного гражданина на работу работодатель обязан выполнить требования российского законодательства относительно надлежащего оформления трудовых отношений. Прежде всего, работодатель обязан при приеме на работу иностранца завести трудовую книжку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» от 15 декабря 2001 года №167-ФЗ иностранным гражданам постоянно или временно проживающим на территории РФ необходимо оформить страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Иностранные граждане, временно пребывающие на территории России, не подлежат пенсионному страхованию, и поэтому оформлять страховое свидетельство на них не нужно.

При трудоустройстве иностранных граждан, временно находящихся в РФ, а также постоянно проживающих в РФ, работодатель обязан заключить договоры обязательного медицинского страхования в пользу таких работников с выдачей им медицинских полисов. Кроме того, указанные категории работников, независимо от статуса, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (статья 5 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» от 24 июля 1998 года №125-ФЗ).

 При этом следует обратить внимание на то, что согласно Федеральному закону «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» от 29 декабря 2006 года № 255-ФЗ и Федеральному закону «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» от 19 мая 1995 года № 81-ФЗ иностранные работники временно пребывающие на территории РФ («визовые» и «безвизовые») не имеют право на получение страхового обеспечения в результате наступления временной нетрудоспособности или в связи с материнством, а также государственных пособий гражданам, имеющим детей. Правом на указанные пособия обладают только постоянно или временно проживающие иностранные граждане.

Босс

№9, 2008

Алексей Иванов, юрисконсульт «Интерком-Аудит»

		125124, г. Москва, 3-я ул.Ямского поля, дом 2, корпус 13, этаж 7 +7 (495) 937-34-51 info@intercom-audit.ru