«Интерком-Аудит» | Мнение наших экспертов | Проблематика перемены лиц в обязательстве при сделках М&А

Проблематика перемены лиц в обязательстве при сделках М&А

Результатом сделок M&A всегда является изменение первоначально участвовавших в сделке лиц, правопреемство в таком случае носит универсальный характер. Однако в ходе реорганизации заключенные компаниями сделки так же могут изменять субъектный состав.

Перемене лиц в обязательстве посвящена глава 24 Гражданского кодекса РФ, которая выделяет случаи замены кредитора (цессия, уступка права требования), должника (перевод долга), а также в совокупности представляет собой случай перемены лица в обязательстве – когда сторона, «выходящая» из сделки одновременно передает и права и обязанности.

Формальные отличия цессии от перевода долга заключаются в порядке получения согласия на каждый из вариантов сделки. Исходя из требований закона, для того чтобы передать права кредитора согласие должника не требуется, однако его необходимо уведомить о состоявшемся переходе права (пункты 2, 3 статьи 382 ГК РФ).

Перевод долга может осуществляться только с согласия кредитора, что закреплено в пункте 1 статьи 391 ГК РФ, поскольку для кредитора личность должника имеет существенное значение (очевидно, что задолженность, образовавшаяся у крупного, стабильного предприятия, вызывает меньше опасений, чем задолженность фирмы-однодневки, возможность взыскания денег с которой в принудительном порядке относится скорее к области фантастики).. Действующее законодательство не указывает, каким образом должно быть выражено согласие кредитора, однако представляется что оно как минимум должно быть совершено в той же форме, что и сама сделка, то есть если договор был составлен в письменной форме, то и согласие должно быть выражено также.. На практике это может быть письмо кредитора, выражающее согласие на перевод долга (Постановление Федерального арбитражного суда Северокавказского округа от 10 апреля 2007 г. № Ф08-1578/07-664А), указание на согласие кредитора в договоре о переводе долга (заверенное подписью и печатью полномочного представителя кредитора), иной способ. При это практика показывает, что зачастую согласие выражается просто согласительной надписью на самом договоре (особенно такая практика характерна для представителей государственных органов), однако при этом необходимо следить, чтобы согласие позволяло точно установить, на что оно было направлено. В противном случае росчерк «разрешить», «согласовано» и иные подобные могут стать предметом для спора, в том числе судебного.

Если же сторона по сделке одновременно является и должником и кредитором, то заключение соглашения о перемене лиц в обязательстве (о замене стороны) потребует согласия другой стороны по договору, с одновременным уведомлением о том, что часть прав перешла к новому лицу. Самым удобным вариантом оформления таких отношений может стать трехстороннее соглашение, поскольку это одновременно решит проблему согласия и уведомления, у сторон не останется никаких вопросов относительно того – в каком объеме какие права или обязанности были уступлены, а также будет ясно – не остались ли какие-либо права или обязанности на первоначально участвовавшей в сделке стороне.

Важно отметить, что замена стороны на влечет изменения сути договора, даже есть часть прав и обязанностей, характерных для какого-либо типа договора уже выполнена, например замена стороны по договору лизинга даже на этапе когда уже передано имущество и у сторон остались лишь обязанности выплачивать платежи и в последствии принять имущество обратно (либо передать право собственности за выплаченную выкупную цену), что характерно для договора аренды, не изменяет суть договора и он влечет все те же последствия, что влек договор лизинга до замены стороны (в частности сохраняется право на ускоренную амортизацию). В целом, такие выводы подтверждаются не только судебной практикой, но и не вызывают сомнений у контролирующих органов, что подтверждается, например, Департаментом налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ (Письмо от 17 ноября 2006 года № 03-03-04/1/782).Как разъясняется в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1997 г. № 3798/97, «исходя из смысла статьи 391 Гражданского кодекса Российской Федерации, долг переходит к новому должнику в полном объеме».

В свою очередь это так же порождает обязанность соблюдать, например, требования о государственной регистрации, если сама по себе сделка требовала государственной регистрации, даже если на момент замены стороны такой требование уже не обусловлено требованиями закона – например, если происходит замена одной из сторон по договору аренды, заключенному на срок больше года и требовавшему государственной регистрации, даже если замена происходит за несколько месяцев до истечения срока договора, то такая сделка тоже будет требовать государственной регистрации (дополнительно см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Наибольшее количество вопросов, возникающих при перемене лица в обязательстве, связано с тем – в каком объеме и когда новому лицу передаются права и (или) обязанности, можно ли отделить права от обязанностей и передать только что-либо одно, либо передать только часть прав и обязанностей по одному обязательству.

В соглашении о перемене лица в по длящемуся обязательству должно быть указано на основание возникновения передаваемого права (требования), а также условий, позволяющих его индивидуализировать (конкретный период, за который передается право (требование) на уплату суммы задолженности предприятия) свидетельствует не о его недействительности, а о несогласованности предмета договора, что влечет признание его незаключенным (статья 432 ГК РФ).

БОльшая часть вопросов возникала из-за различной трактовки нормы статьи 389 ГК РФ, согласно которой «если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права». Долгое время суды трактовали ее таким образом, что уступка права (требования) в соответствии с положениями параграфа 1 главы 24 ГК РФ (то есть при совокупном толковании статей Кодекса) влечет полную замену кредитора в обязательстве, и, следовательно, она допустима только при условии, если к новому кредитору переходят в полном объеме все вытекающие из обязательства права, следовательно, при замене стороны в договоре, новая сторона получает все права и обязанности, вытекающие из первоначального договора. Такой вывод подтверждался, в том числе, и судебной практикой, например Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 августа 2005 года по делу № Ф09-2683/05-С6.. Поэтому соглашения об уступки части прав или обязанностей полагались недействительными.

Между тем, формулировка самой статьи четко говорит, что переход полного объема прав или обязанностей зависит от воли сторон (если иное не предусмотрено законом или договором), то есть данная норма является диспозитивной и допускает возможность установления договором регулирования, отличного от определенного ею общего правила. Поэтому первоначальный кредитор, если предмет обязательства, из которого уступается право (требование), делим, вправе уступить новому кредитору принадлежащее ему право (требование) к должнику как полностью, так и в части.

Так же в настоящее время Президиум Высшего Арбитражного суда указал, что если, например, «предмет договора аренды (имущественное право пользования несколькими помещениями) является делимым» то «соответствующие арендные права могли быть уступлены в определенной части. Кроме того, возможность частичной уступки права (требования) прямо следует из статьи 384 ГК РФ, а пункт 2 статьи 615 Кодекса не содержит запрета на передачу арендных прав в отношении части помещений».

Действующее законодательство не содержит запрета на оборот будущих прав, а, наоборот, в ряде случаев прямо регламентирует сделки, имеющие предметом исполнения будущее право. Так, пунктом 6 статьи 340 Гражданского кодекса РФ предусмотрена возможность залога требований, которые залогодатель приобретет в будущем. Таким образом, допустима замена кредитора не только по обязательству, существующему на момент заключения соглашения об уступке права (требования), и не только в отношении прав (требований), возникших к моменту заключения этого соглашения, но в отношении обязательств, которые возникнут в будущем.

Исключение составляют случаи, при которых возможность оборота «будущих» прав прямо ограничена законом, в частности такой запрет содержится в статье 11 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации», согласно которой уступка прав участника такого строительства допустима либо после уплаты им цены по договору, либо одновременно с переводом обязанности по уплате на нового участника по договору.

Законодатель не связывает возможность уступки права (требования) с бесспорностью последнего. ГК РФ, закрепляя в статье 386 право должника на заявление возражений против требований нового кредитора, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления об уступке, наоборот, исходит из допустимости наличия спора относительно уступленного права (требования). Следовательно, уступка права (требования) допустима и при условии, что уступаемое право не является бесспорным, возникло до или после его уступки и возможность реализации права не обусловлена встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником.

Перемена лица в обязательстве, в отличие возникающего при M&A универсального правопреемства, по своей сути является сделкой, а значит, по смыслу закона уступка права (требования) между юридическими лицами является возмездной сделкой, по которой сторона, приобретшая право (требование), предоставляет другой стороне встречное эквивалентное предоставление.

Длительное время эта ситуация вызывала целый ряд вопросов как у теоретиков, так и у правоприменителей, отчасти потому что судебная практика складывалась диаметрально противоположно. Так, часть исследователей полагала, что отсутствие в соглашении о замене стороны указания на то, какая сумма за это уплачивается, влечет недействительность сделки, поскольку подобное оформление свидетельствует о наличии признаков дарения, запрещенного между коммерческими организациями. Наиболее распространенной формулировкой для договоров цессии является следующая: «Согласно сделке цедент передает, а цессионарий принимает от цедента указанное право (требование) к должнику; право считается перешедшим к цессионарию с момента совершения названной сделки». Если при этом не указывалась обязанность цессионария оплатить или предоставить цеденту какой-либо иной эквивалент за полученное им право (требования), то предполагалось, что право (требование) передано цедентом цессионарию безвозмездно.

Такие сделки признавались ничтожными в силу статей 168, 575 ГК РФ, поскольку согласно пункту 1 статьи 572 ГК РФ дарение может выражаться в безвозмездной передаче одним лицом другому лицу имущественного права (требования) к третьему лицу. Таким образом, делали выводы суды, спорная сделка уступки права (требования) является сделкой дарения и должна соответствовать пункту 4 статьи 575 ГК РФ: не допускается дарение в отношениях между коммерческими организациями.

Другая точка зрения заключалась в том, что сам по себе факт отсутствия согласованной цены не влечет недействительность сделки и в таком случае цена должна определяться исходя из обычно действующих для аналогичных сделок расценок.

Точку в этом вопросе поставил Президиум Высшего Арбитражного суда РФ, в недавно изданном Информационном письме от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» указавший, что Суд также указал, что сделка уступки права (требования) непосредственно направлена на переход права (требования); ее нельзя квалифицировать как возмездную или безвозмездную, поскольку она лишь оформляет исполнение обязательства по передаче права, возникшего из соглашения об уступке права (требования).

Таким образом, становится возможным применение к сделке пункта 3 статьи 423 ГК РФ, в силу которого договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Квалификация соглашения об уступке права (требования) как договора дарения возможна лишь при установлении намерения безвозмездно передать право (требование). Отсутствие в соглашении условия о цене передаваемого права (требования) само по себе не свидетельствует о дарении соответствующего права (требования).

Признав, что отсутствие указания на цену не является признаком безвозмездности сделок, влекущих перемену лица в обязательстве, суд пошел дальше, и установил в том же Информационном письме «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации», что несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права (требования) само по себе не является основанием для признания ничтожным соглашения об уступке права (требования), заключенного между коммерческими организациями.

Можно говорить о том, что нормы указанного Информационного письма во многом сломали существующую практику, поскольку достаточно распространенным являлось мнение о том, что по смыслу статьи 572 ГК РФ дарение может быть совершено и в форме передачи имущества по явно заниженной цене. И если при этом из соглашения о замене стороны следовало, что объем переданного права (требования) превышал размер встречного предоставления, например, в десять раз, то это обстоятельство само по себе свидетельствует о дарении спорного права цедентом истцу, что в силу статьи 575 ГК РФ недопустимо в отношениях между коммерческими организациями.

С другой стороны, можно говорить о том, что Информационное письмо № 120 логически обобщило существовавшую ранее практику на уровне федеральных арбитражных судов и ВАС РФ, поскольку практика в отношении дарения всегда складывалась достаточно однозначно – наличие возмездных начал в договорном обязательстве исключало признание соответствующего договора договором дарения и если стороны прямо предусматривали возмездный характер своих отношений, то сделка не могла быть признана ничтожной по такому основанию. Таким образом, снялась парадоксальная ситуация, при которой если сделка рассматривалась как дарение, то не могла быть признана таковой в силу наличия возмездности, а если сделка рассматривалась с точки зрения несоответствия объема передаваемого права и получаемого возмещения, то сделка могла быть признана ничтожной.

Как определено пунктом 2 статьи 1 ГК РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству его условий.

С учетом данной нормы судом было указано, что при выяснении эквивалентности размеров переданного права (требования) и встречного предоставления, необходимо исходить из конкретных обстоятельств дела. В частности, должны учитываться: степень платежеспособности должника, степень спорности передаваемого права (требования), характер ответственности цедента перед цессионарием за переданное право (требование) (ответственность лишь за действительность права (требования) или также и за его исполнимость должником), а также иные обстоятельства, влияющие на действительную стоимость права (требования), являющегося предметом уступки.

Таким образом, сделки, по которым объем переходящих в результате замены стороны прав, значительно больше уплаченного за это денежного возмещения, являются действительными.

Обобщая сказанное, важно отметить, что сама по себе перемена лица в обязательстве, возникающий при этом комплекс прав и обязанностей, переходящий к этому лицу, а также его объем и момент перехода, определяются прежде всего соглашением между сторонами. Различные варианты реорганизации юридических лиц сами по себе являются частными случаями перемены лица в обязательстве, с которыми кредиторы по сделкам вправе либо согласиться, либо отказаться от продолжения осуществления заключенных сделок. В отношении должников по сделкам реорганизуемых лиц закон не дает прямых указаний, а значит, для них реорганизация является обязательным к исполнению случаем перемены лица в обязательстве.

Как видно из настоящей статьи, даже если сделка, в соответствии с которой произойдет замена одной из (или всех) сторон) по кому-либо обязательству, не «отягощена» процессом реорганизации, в которой находится любая из сторон, то возникает целый ряд вопросов практического характера.

Относительно же случаев перемены стороны в обязательстве, когда один из участников при этом также является стороной по сделке M&A, возникают дополнительные проблемы. Как известно, объем и состав прав и обязанностей у юридических лиц, образуемых в ходе реорганизации, определяется в соответствии с передаточным актом (при реорганизации в форме преобразования, слияния и присоединения) или разделительным балансом (при разделении и выделении), которые утверждаются одновременно с принятием решения о реорганизации на общем собрании участников (акционеров).

Поскольку передаточный акт или разделительный баланс утверждаются в момент принятия решения о реорганизации, а права и обязанности от правопредшественников переходят к правопреемникам лишь в конце процедуры реорганизации (то есть в момент государственной регистрации вновь созданного юридического лица), то время, разделяющее момент принятия решения о реорганизации и момент ее завершения, особенно для крупных компаний, может оказаться достаточно значительным. Прямых запретов на совершение сделок, в том числе влекущих перемену лица в обязательстве, законодательство не содержит, однако представляется очевидным, что с момента принятия решения о реорганизации реорганизуемое юридическое лицо не может заключать сделок, которые повлекут ее замену в каких-либо обязательствах, поскольку объем прав или обязанностей по таким сделкам уже учтен в разделительном балансе (во всяком случае, должен быть учтен), исключение составляют случаи преобразования, поскольку права и обязанности переходят к реорганизованному таким образом юридическому лицу в полном объеме.

Относительно юридических лиц, которые выступают стороной по сделке с лицом, находящимся в процессе реорганизации, тем более не содержится запретов, однако совершение такой сделки влечет риск ее неисполнимости, так как передаточный акт или разделительный баланс уже утверждены и для того чтобы исполнить сделку иному лицу, возможно потребуется вносить изменения в такой документ. Впрочем, если формулировки передаточных документов не содержат указаний на то, право требования дебиторской задолженности от каких юридических лиц переходит к кому из участников реорганизации, то заключение такой сделки возможно, хотя риск сохраняется.

Таким образом, заключение соглашений, влекущих перемену лица в обязательстве, в ходе сделок M&A, невозможно в отношении кредиторов по обязательствам (поскольку закон устанавливает для кредиторов только 2 последствия реорганизации – либо принятие того факта, что контрагент реорганизован, либо отказ от исполнения сделки), и рискованно (хотя и возможно) для должников, однако в таком случае необходимо ознакомиться с содержанием передаточного акта либо разделительного баланса.

Ирина Мельникова, начальник отдела общего юридического консалтнига