В каких случаях выгоднее простить долг контрагентам

Мнение наших экспертовВ каких случаях выгоднее простить долг контрагентам

В каких случаях выгоднее простить долг контрагентам

При осуществлении предпринимательской и иной хозяйственной деятельности организациям часто приходится сталкиваться с недобросовестным поведением контрагента, ненадлежащим образом исполняющего свои обязательства по договору. Такое недобросовестное поведение может быть вызвано рядом факторов – временными финансовыми трудностями контрагента, его изначальной недобросовестностью и другими подобными обстоятельствами. В результате ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязательств возможно возникновение как денежной задолженности, так и обязательств по исполнению условий договора, не связанных с выплатой денежных средств. В рамках настоящей статьи рассматриваются проблемы взыскания денежного долга с недобросовестного контрагента.

Данный долг может состоять из следующих сумм.

1). Суммы основного долга.

Например, сторона по договору поставила товар (выполнила работы, оказала услуги), а другая сторона не произвела или несвоевременно произвела оплату. Или же, наоборот, товар (работы, услуги) оплачен, но поставка (выполнение работ, оказание услуг) не произведена. Или же возникла задолженность по любым другим гражданско-правовым договорам. Соответственно данная задолженность будет состоять, в первую очередь, из суммы, так называемого, «основного долга». То есть, например, неуплаченной суммы за поставленные товары или выполненные работы, или же цены оплаченных, но не поставленных товаров и т. п.

2). Суммы убытков.

Под убытками, согласно статье 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Порядок расчета убытков регулируется Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (одобрена Государственной комиссией Совета Министров СССР по экономической реформе 21 декабря 1990 года) – (далее по тексту – Временная методика). В соответствии с Временной методикой, к расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии. Например, расходы: из-за простоя производства; по уплате санкций (включая возмещение убытков), например, другим контрагентам и прочие. Будущие расходы в сумму ущерба (убытков) не включаются и могут взыскиваться в последующем, когда они будут фактически произведены потерпевшей стороной.

К неполученным доходам (упущенной выгоде) относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено (например, прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.)

3). Суммы штрафных санкций, начисленных за ненадлежащее исполнение договора.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, в случае неисполнения или просрочки исполнения одной из сторон своих обязательств по договору, другая сторона имеет право на взыскание неустойки (штрафов, пеней), установленной законом или договором.

В том случае, если в договоре штрафные санкции не предусмотрены, а законом размер неустойки для данного вида отношений не определен, добросовестный контрагент в ряде случаев имеет право на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ. Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрена ответственность в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

 Однако при взыскании вышеперечисленных сумм (суммы основного долга, убытков, штрафных санкций) возникает ряд проблем. Если с доказыванием суммы основного долга все более-менее понятно (контрагент в некоторых случаях и сам не отрицает задолженности), то взыскание убытков и штрафных санкций сопряжено с гораздо большими трудностями. Во-первых, контрагент чрезвычайно редко в добровольном порядке возмещает убытки и уплачивает штрафные санкции. Следовательно, убытки и неустойку необходимо будет взыскивать в судебном порядке. При этом доказать причиненные убытки достаточно сложно, так как они должны быть документально обоснованны, должна быть также доказана причинно-следственная связь между неисполнением обязательства должником и возникновением убытков.

При взыскании неустойки суды активно пользуются своим правом на уменьшение размера неустойки, предусмотренным статьей 333 ГК РФ: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». При этом уменьшение размера неустойки может быть весьма существенным. Так, например, Постановлением ФАС Московского округа от 14.11.08 № КГ-А40/10655-08 признано правомерным решение суда первой инстанции об уменьшении размеров неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ с 7 116 651 руб. 39 коп. до 1 423 330 руб. 28 коп.; Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.08 по делу № А40-18523/08-150-150, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда, постановлением суда кассационной инстанции, размер подлежащей взысканию неустойки уменьшен наполовину.

Таким образом, сумма, которая теоретически может быть взыскана с должника, в процессе судебного разбирательства может быть существенно уменьшена. Например, суд может отказать во взыскании убытков, в связи с их недоказанностью, а также существенно уменьшить размер взыскиваемой неустойки, как явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Теперь рассмотрим состав расходов, которые возможно придется произвести взыскателю при истребовании суммы долга.

1). Расходы по уплате пошлин и сборов за рассмотрение дела в суде.

Размеры государственной пошлины при рассмотрении арбитражным судом иска о взыскании денежных средств установлены статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с данной статьей размер государственной пошлины может составлять от 500 до 100 000 рублей, в зависимости от цены иска.

Сторонами в договоре может быть предусмотрена договорная подсудность. Например, стороны могут установить в договоре, что споры между сторонами подлежат рассмотрению в коммерческом арбитраже. В таком случае размер сборов существенно увеличивается. Например, при рассмотрении дела в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышенной палате РФ, размер сборов составляет от 78 000 рублей и до 2 238 000 рублей и более, в зависимости от цены иска.

2). Расходы на юридические услуги.

Это могут быть денежные средства уплаченные юристу за подготовку искового заявления, представление интересов взыскателя в суде, а также на стадии исполнительного производства, командировочные расходы и иные подобные платежи.

3). Иные судебные издержки.

В процессе судебного разбирательства взыскатель может понести ряд дополнительных расходов в виде, например:  денежных сумм, подлежащих выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, нотариусам и т. п.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что при взыскании долга с контрагента, взыскатель должен быть готов понести соответствующие расходы, размер которых может быть достаточно велик.

Кроме того, взыскатель должен представлять себе сроки, в течение которых он фактически будет взыскивать долг с контрагента. В соответствии со статьями 134, 152, 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ срок рассмотрения дела в суде первой инстанции составляет от 3 до 4 месяцев. Исполнительный лист на практике выдается через 45 дней после принятия решения судом первой инстанции, при условии, что решение не обжаловано в апелляционном порядке. В том случае, если решение в пользу взыскателя получено, но ответчиком подана апелляционная жалоба, то срок получения исполнительного листа отодвигается еще на срок от 1 до 2 месяцев. Кроме того, ответчик может предпринимать действия направленные на затягивание сроков рассмотрения дела – не являться в судебное заседание, не предоставлять документы, заявлять ходатайства об отложении судебного заседания, о приостановлении производства по делу и т. п. Таким образом, сроки получения взыскателем положительного судебного решения и исполнительного листа могут быть весьма длинными. Например, Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.08 по делу № А40-10046/08-55-64 взыскана с ответчика сумма убытков. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.08 № 09АП-7200/2008-ГК Решение оставлено без изменения. Постановлением ФАС Московского округа от 10.11.08 № КГ-А40/10444-08 указанные Решение и Постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение. Таким образом, рассматривавшееся девять месяцев дело о взыскании убытков направленно на новое рассмотрение с перспективой еще как минимум двух-трех месячного рассмотрения. При этом, в течение сроков рассмотрения дела взыскатель несет расходы по оплате юридических услуг, оплате проводимых в рамках рассмотрения дела экспертиз и другие необходимые расходы.

Однако получением исполнительного листа проблемы взыскателя не заканчиваются. Достаточно распространена ситуация, когда у ответчика нет денег на счетах и нет ликвидного имущества, на которое может быть обращено взыскание. В таком случае реальное получение денег от ответчика становится практически невозможным.

Распространена также ситуация, когда у ответчика имеется имущество, на которое может быть обращено взыскания, но, вместе с тем, кроме взыскателя, есть еще ряд кредиторов с исполнительными листами. В таком случае взысканная с ответчика сумма в соответствии со статьей 111 ФЗ «Об исполнительном производстве» от 02.10.07 № 229-ФЗ распределяется между взыскателями, предъявившими на день распределения соответствующей денежной суммы исполнительные документы.

Задолженность контрагента также может быть взыскана в рамках процедур банкротства. Однако данная процедура достаточно затратна и не дает гарантий удовлетворения требований кредиторов.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать следующие выводы. Судебное разбирательство не во всех случаях приводит к фактическому получению долга с контрагента. Затраты производимые взыскателем при рассмотрении дела и исполнении решения суда могут быть весьма значительными, но они не всегда могут быть фактически взысканы с контрагента. Реально взысканная с контрагента сумма может быть гораздо меньше той, на которую взыскатель изначально рассчитывал. Таким образом, перед началом взыскания долга с контрагента в судебном порядке, взыскатель должен представлять себе, стоит ли то, что может быть получено в результате взыскания тех материальных и временных затрат, которые будут произведены при взыскании долга.

Альтернативами взыскания долга с контрагента могут выступать следующие гражданско-правовые конструкции.

1). Вместо взыскания долга с контрагента, стороны могут договориться о прекращении обязательства новацией. В соответствии со статьей 414 ГК РФ стороны имеют право договориться о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Таким образом, взыскатель может навязать должнику иной выгодный для себя договор или способ исполнения.

2). Организация-взыскатель имеет право продать свою дебиторскую задолженность. В настоящее время практика продажи дебиторской задолженности так называемым «коллекторским агентствам» достаточно распространена. Оформлена такая продажа может быть договором уступки права требования (цессии) или договором финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Заключение подобных договоров позволит взыскателю в короткий срок получить определенную часть удовлетворения.

3). В том случае, если задолженность возникла из договора поставки: товар поставлен, но не оплачен, то взыскатель имеет право обратить взыскание на поставленный товар, так как в соответствии с пунктом 5 статьи 488 ГК РФ до его оплаты товар признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

 Однако необходимо обратить внимание на то, что в некоторых случаях отказ кредитора от взыскания задолженности может обернуться негативными последствиями для самого кредитора.

Например, в соответствии со статьей 19 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10.12.03 № 173-ФЗ, при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности. В противном случае у кредитора-резидента возникает риск привлечения к административной ответственности за нарушение валютного законодательства РФ. Для того, чтобы избежать административной ответственности необходимо будет обосновать отсутствие вины кредитора-резидента в том, что денежные средства от нерезидента не поступили. То есть необходимо будет инициировать судебный иск о взыскании денежных средств.

Рассмотрим теперь, какие налоговые последствия могут возникнуть у взыскателя, если он, оценив все за и против, придет к выводу, что инициировать процедуру взыскания задолженности экономически нецелесообразно. Например, взысканная сумма «основного долга» не покроет тех материальных и временных затрат, понесенных им, а шансы взыскания суммы убытков, штрафных санкций и расходов, связанных с данной процедурой, оценены как весьма низкие. Либо взыскание даже самого «основного долга» представляется весьма призрачным.

На наш взгляд, кредитор может поступить одним из следующих способов. От этого выбора будет зависеть та налоговая нагрузка, которую он понесет.

Можно воспользоваться положениями статьи 415 ГК РФ – освободить должника от лежащих на нем обязанностей, например, по оплате товаров (работ, услуг). При этом кредитор уведомляет должника о своем решении. Но ни гражданским законодательством, ни законодательством о налогах и сборах не предусмотрены требования к форме такого уведомления. В адрес должника может быть направлено как просто письмо, так и составлено соглашение или подписан договор о прощении долга. В указанных документах целесообразно указать, какой именно долг прощается, его размер и основания его возникновения.

Здесь следует отметить, что прощение долга, по своей правовой природе, является лишь формой прекращения обязательства должника по оплате долга и не меняет возмездного характера первоначального договора. Следовательно, нельзя говорить, что кредитор безвозмездно передал должнику товары (выполнил работы, оказал услуги). На этом основании, перерасчет налоговых обязательств ни по налогу на прибыль организаций, ни по налогу на добавленную стоимость кредитором не производится. Однако и учесть в расходах сумму прощеного долга он не сможет как не соответствующую критериям пункта 1 статьи 252 НК РФ (пункт 49 статьи 270 НК РФ).

Наиболее выгодным с точки зрения налогообложения, является «прощение долга» путем отказа взыскателя от каких-либо действий по его истребованию с контрагента. В этом случае, согласно пункту 2 статьи 266 НК РФ сумма прощеного долга может быть признана безнадежным долгом по истечении срока исковой давности, установленного статьей 196 ГК РФ. Следовательно, по прошествии трех лет, взыскатель списывает просроченную дебиторскую задолженность.

В целях применения главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки в виде суммы безнадежных долгов (подпункт 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ). Исходя из вышеизложенных норм НК РФ, достаточным условием для признания просроченной дебиторской задолженности во внереализационных расходах при исчислении налога на прибыль организаций является истечение срока исковой давности. В этом случае не требуется проведения других мероприятий по признанию дебиторской задолженности безнадежной. К такому же выводу приходит и Минфин РФ (см. письма  от 25.11.08 г. № 03-03-06/2/158, от 01.02.08 № 03-03-06/1/124, от 06.02.07 № 03-03-07/2, от 30.09.05 № 03-03-04/2/68).

Однако на практике, налоговые органы исключают из состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, суммы списанных безнадежных долгов, в случае если налогоплательщик не принимал никаких мер по ее взысканию. Об этом свидетельствует многочисленная судебная практика по данному вопросу. Между тем суды при рассмотрении таких дел выносят решения в пользу налогоплательщика по следующим основаниям:

законодательство РФ о налогах и сборах не ставит списание просроченной дебиторской задолженности в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.07.08 № А56-18812/2006). И в частности такие действия, как истребование суммы долга у должника (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.07 № Ф04-909/2007(31893-А46-41)), предъявление иска в суд (Постановление ФАС Московского округа от 19.03.07, 23.03.07 № КА-А40/1765-07);

отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих принятие мер по взысканию задолженности, не свидетельствует о неправомерном включении этой суммы во внереализационные расходы (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.07.08 № А55-1309/08);

для списания долга в связи с истечением срока исковой давности налогоплательщику не требуется доказывать, что он принимал какие-либо действия по взысканию задолженности (Постановление ФАС Московского округа от 05.12.07 № КА-А40/12463-07).

На сегодняшний день нам известно только одно судебное решение, вынесенное в пользу налогового органа, на том основании, что налогоплательщиком не предпринимались достаточные меры по взысканию дебиторской задолженности (Постановление ФАС Центрального округа от 16.03.06 № А08-4755/05-9).

Подводя итоги, отметим, что взыскатель имеет полное право учесть суммы списанного безнадежного долга в составе внереализационных расходов. И хотя это может повлечь предъявление претензий со стороны налоговых органов, у него есть достаточно высокие шансы отстоять свою позицию.

Таким образом, «простить долг» с  наименьшими налоговыми последствиями кредитор сможет в случае, если дождется истечения срока исковой давности и спишет просроченную дебиторскую задолженность во внереализационные расходы.

Финансовая газета (региональный выпуск)

14.05.2009 

Андрей Бадулин, юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит», Александр Здоровенко, старший консультант АКГ «Интерком-Аудит»

		125124, г. Москва, 3-я ул.Ямского поля, дом 2, корпус 13, этаж 7 +7 (495) 937-34-51 info@intercom-audit.ru